"打飞机"算不算卖淫 司法应作出合理解释

理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉，但随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。南海警方近日再次破获同类案件，但由于法律规定此类行为并不属于卖淫行为，如何处理及是否移送起诉引发争议。（6月26日 南方都市报）

事实上，法律并没有规定此类行为不属于卖淫，只是广东省人民法院曾经在20 0 7年作出过有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故当地法院据此批复形成了一种司法惯例，认定这些色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

而类似案件在全国范围内，已经形成了“同案不同判”的尴尬局面。如2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，被告人行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。但在江门法院最近认定一宗组织卖淫罪，则认定手淫服务属于卖淫行为。

笔者以为，问题争议的关键在于如何对“卖淫”作出合理解释。传统观念认为，卖淫是指女性与男性性交而获取金钱的行为。如辞典对卖淫的解释是，妇女出卖肉体的行为。然而，从当前卖淫嫖娼情况看来，传统概念在很大程度上与现实存在着差距。

法律不应该是僵死的文字，而是具有生命，随时空因素变化而变化的行为规范。因此，在各地司法实践中，对于传统的卖淫概念，有过一些突破。如卖淫不再认定为是只有女性才能实施的行为，出卖肉体的对象也不再仅仅局限于男性。2004年，南京市中级法院就一起组织男性从事同性性交易案，作出判决，认定为组织卖淫罪。另一方面，卖淫人员把自己的身体提供给他人，进行性交易，满足性目的，也不再仅仅以性交为内容，还包括了类似性交的其他色情服务。这也应当得到刑法应有的评价。

至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定，更未明确将“卖淫”限定为提供性交的行为。“卖淫”在本质上就是一种性交易。而认定性交易包括除性交之外，以其他方式实现他人性目的，并获取金钱的行为，并不与现行立法和司法解释相抵触，也不违背罪刑法定原则。

同时，组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的淫媒行为。而上述行为严重违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会风尚，将其纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，完全符合立法精神。

因此，在法律规定并不是十分明确，而各地司法标准存在严重分歧的司法现状下，司法机关进行司法时，有必要适应社会发展，结合现实语境，对相关法律用语作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释，否则，将陷入机械司法的困境。此外，最高院也有必须就当前该领域“同案不同判”的状态，尽早制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，以实现司法统一、司法权威。