在90后少女故意杀人案中，被性侵少女的后续捅刺行为，并非假想防卫，至多构成“过失致人死亡”，而不可能是故意杀人。

9月10日，备受社会关注的90后少女故意杀人案在广州中级法院一审宣判，被告人旋某因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。法院认定，被告人持刀反抗强奸是正当防卫，但在实施正当防卫之后继续持刀故意杀害已丧失侵害能力的被害人杨某，其行为属于“假想防卫”，构成故意杀人罪。

在认定构成故意杀人罪的前提下，轻判被告人四年有期徒刑，应当说，法院还是充分考虑了各种法定、酌定的减轻、从轻情节。但即使如此，人们对该判决的公正性仍表示出审慎的质疑，集中在两个方面：一是何以认定被害人杨某已经丧失了侵害能力；二是被告人在实施正当防卫后继续捅刺杨某是否属假想防卫。

从目前公布的案情和法院判决的表述来看，上述两个问题确实值得商榷。法院认为，受害少女在正当防卫中将杨某刺倒，尸检显示杨某当时已生命垂危，因而认定杨某已丧失侵害能力。但问题是，这是法医在案发之后通过检验鉴定得出的确切结论，对于当时身处危境、惊慌恐惧的被告人而言，又如何能苛求她作出准确的判断？

根据被告人供述，其之所以在被害人被刺倒后继续捅刺，是因为“害怕被害人没死会起来报复她”。这比较符合人在危难状态下的应激反应，更何况，被告人还是个少经世事的“无知少女”，她没有理由确信自己不再会受到侵犯。因此，在主观上，被告人实际上并未明确认识到杨某已丧失侵害能力，其后续捅刺行为仍是出于防卫意图，而非故意杀人。

退一步说，即使是被告人应当认识到杨某其时已丧失侵害能力，但由于疏忽大意而没有预见，进而继续捅刺杨某，这也不属于假想防卫。

假想防卫是指客观上根本不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓“防卫”，其本质上是事实认识错误。例如，三国故事中的曹操错杀吕伯奢一家，即属典型的假想防卫。而本案中，被害人杨某的不法侵害即强奸行为客观存在，显然不属于假想防卫。法院一方面认定杨某的强奸行为存在，另一方面又认定被告人假想防卫，属自相矛盾。

那么，刑法上该如何评价被告人的行为呢？法院认定被告人的前期行为属正当防卫，且系刑法第20条第3款规定的特殊正当防卫，因而被告人享有无限防卫权，对造成杨某伤亡的后果不负刑事责任，无疑是正确的。但在认定被告人的后续捅刺行为时，犯了定性不当的错误。如前分析，被告人的后续捅刺行为，并非假想防卫。即使能够认定杨某其时已丧失侵害能力，被告人行为也仅仅构成“防卫不适时”。

“防卫不适时”是指不法侵害尚未开始或已经结束后进行的所谓“防卫”，包括事前防卫和事后防卫，本案属于后者。对事后防卫造成侵害的，法律处理有三：一是明知不法侵害已结束而故意实施的属故意犯罪，二是应当预见侵害行为已经结束而由于疏忽大意未能预见的属过失犯罪，三是客观上不能预见不法侵害已结束的属意外事件。据此，本案被告人的后续捅刺行为至多构成过失致人死亡，而不可能是“故意杀人”。（毛立新）